В Судебную коллегию по уголовным делам

Московского областного суда

От адвоката адвокатского кабинета № 3052 АПМО

Лопина Д.А. удостоверение № 1879 от 23.12.2002 г,

в реестре адвокатов МО 50/1740,

142500, Московская область,

г. Павловский Посад, ул. Кирова д.91, кв.49

тел: 8-985-182-46-40

защитника Л.О.В…… 1969 г.р.

обвиняемого по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ

На приговор Павлово-Посадского

городского суда Московской области

от 23 мая 2019 года

в отношении Л.О.В.

осужденного по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

(дополнительные доводы)

4.4. Выводы суда о том, что: исследованные и проверенные в судебном заседании доказательства, а именно показания свидетелей: лица под псевдонимом «Яблоко», сотрудников полиции Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., М.А.А. являются, «достоверными и согласующимися между собой», а также с другими доказательствами, исследованными по делу, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела установленным судом. При наличии противоречивых показаний свидетелей, суд не мотивировал в приговоре, какие показания приняты в качестве доказательств, а какие показания свидетелей отвергнуты судом.

Показания указанных свидетелей, как по отдельности, так и в совокупности имеют ряд существенных противоречий по отношению к доказательствам исследованным судом, содержащимся в т.1 на л.д. 140-145 (иные документы), которые были приобщены в качестве доказательств по делу (т.1 л.д. 196) и исследованы судом в ходе судебного разбирательства по ходатайству гос. обвинителя (т.2 л.д. 158 протокол С.З.).

Согласно постановлению следователя А.Е.П., о признании и приобщении к уголовному делу иных документов в качестве доказательств от 18.06.2018 года, были признаны и приобщены к уголовному делу № 11801460029000256 в качестве вещественных доказательств, следующие документы: распечатка вызовов используемого лицом под псевдонимом «Яблоко» абонентского номера на 17.04.2018 года на 3-х листах (т.1 л.д. 196).

Суд в приговоре признал, что показания свидетелей обвинения, а именно лица под псевдонимом «Яблоко», сотрудников полиции Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., и М.А.А. согласуются с данными содержащимися в указанных распечатках.

Однако буквальный анализ данной группы доказательств показывает, что выводы суда в данной части нельзя признать обоснованными, поскольку показания указанных свидетелей находятся в существенных противоречиях с указанными распечатками в части: времени проведения ОРМ.

Суд в данной части установил: распечатка детализации звонков абонентского номера 8-929-617-00-23 за 17.04.2018 года, из которой следует, что 17.04.2018 года между указанным абонентским номером и абонентским номером 8-929-990-50-55, который использовал Г.Д.А., осуществлялись звонки в 16:15:22; 16:42:52; 18:01:00; 18:10:00; 18:10:33; 18:11:28; 18:32:34; 18:42:12; 18:46:12 (Том № 1 л.д. 140-142, 197).

Суть противоречий в данной части заключается в следующем:

• Из приговора суда (стр.18 абз.2) следует, что общее количество звонков между указанными номерами составило 9-ть. Между тем, указанное судом количество звонков не соответствует общему количеству соединений в указанных номеров, которых не 9-ть, а 15-ть. Суд в данной части приговора оставил без оценки соединения (сообщения), осуществляемые в периоды: 16:48:45; 16:48:46; 16:48:49; 18:11:20; 18:11:22; 18:11:23. Указанным в данной части обстоятельствам, суд не дал какой-либо оценки в приговоре.

• Из показаний сотрудников полиции Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., и М.А.А. данных ими в ходе следствия и суда следует, что они 17 апреля 2018 года около 16 часов 20 минут принимали участие в проведении ОРМ.

В роли покупателя добровольно выступало лицо под псевдонимом «Яблоко». В этот же день в присутствии приглашенных лиц были проведены следующие ОРМ: личный досмотр лица под псевдонимом «Яблоко» (осмотр проводился с 16.50 до 17.09 т.1 л.д.15); выдача указанному лицу денежных средств в размере 2100 рублей (выдача производилась с 17.10 по 17.34 т.1 л.д. 16); выдача технического средства портативного диктофона (осмотр и выдача проводились с 17.35 по 18.00 т.1 л.д. 21); После чего лицо под псевдонимом «Яблоко» связалось с Гудковым Д.А. и договорилось о приобретении наркотического средства. Во время телефонного разговора Г.Д.А. сообщил место где нужно встретиться (показания указанных свидетелей т.1 л.д.151, 154, 157, 160).

Таким образом, простой подсчёт времени прошедшего с момента участия указанных лиц в указанных ими в данной части ОРМ составил с 16.20 по 18.00, 17 апреля 2018 года, т.е. 1 час 40 минут. При этом если брать за основу показания указанных свидетелей, то лицо под псевдонимом «Яблоко» только после того, как его снабдили всем необходимым, сделало Г.Д.А. один звонок, если брать данные протоколов ОРМ, то звонок должен был состояться ориентировочно с 18 часов 01 минуты.

Однако указанные в данной части обстоятельства не совпадают с обстоятельствами, установленными в приговоре суда.

Так судом в приговоре было установлено, что звонки с абонентского номера 8-929-617-00-23 и абонентского номера 8-929-990-50-55, до указанного периода времени (с 18 час 01 мин) осуществлялись 5 раз: в 16:15:22; 16:42:52; 16:48:45; 16:48:46; (четыре звонка) и (одно сообщение) в 16:48:49. Таким образом мы получаем следующие противоречия:

Противоречие 1-е: Как лицо под псевдонимом «Яблоко» могло звонить на указанный номер 8-929-990-50-55 который по версии принадлежал Г.Д.А., до 18 часов 00 минут, если с его же слов, а также свидетелей обвинения (оперативных сотрудников), и времени, указанном в актах ОРМ следует, что до 18 часов 00 минут 17.04.2018 года, лицо под псевдонимом «Яблоко» никаких звонков Г.Д.А. не делало и сделать не могло, т.к. готовилось к проведению ОРМ?

Противоречие 2-е: Если со слов свидетеля «Яблоко», свидетелей обвинения (оперативных сотрудников) и данных указанных в актах ОРМ, Г.Д.А. на указанный номер, делался только один звонок, и это могло быть сделано  только с 18 часов 00 минут, то откуда в якобы представленных «Яблоко» распечатках взялись сведения об: 1-м входящем звонке с номера 8-929-990-50-55 на номер 8-929-617-00-23 в период времени 16:42:52; 2-х исходящих звонках с номера 8-929-617-00-23 на номер 8-929-990-50-55 в период времени 16:48:45; 16:48:46; и 1-м входящем сообщении с номера 8-929-990-50-55 на номер 8-929-617-00-23 в период времени 16:48:49?

Наличие указанных в данной части, не устраненных в ходе судебного разбирательства, и никак не мотивированных в приговоре противоречий, говорит о том, что выводы суда о «достоверности и согласованности» друг с другом указанных выше доказательств, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела установленным судом, а если говорить точно, то они ими полностью исключаются, что недопустимо при вынесении обвинительного приговора.

• Из показаний свидетеля лица под псевдонимом «Яблоко» следует: что после того как «Яблоко» сделало звонок Г.Д.А. то тот просил подождать, и перезвонил в течении 1 часа 50 минут на мобильный телефон «Яблоко», поинтересовавшись будет ли оно приобретать гашиш? (т.1 л.д. 50).

Противоречие 1: Согласно показаниям, всё тех же сотрудников полиции Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., и М.А.А, а также содержания актов ОРМ, следует, что первый звонок лицо под псевдонимом «Яблоко» сделало Г.Д.А. с 18 часов 00 минут.

Если к этому времени прибавить 1 час 50 минут, то время, когда лицо под псевдонимом «Яблоко» получило утвердительный ответ от Г.Д.А. должно равняться 19 часам 50 минутам, т.е. по состоянию на 19 часов 50 минут свидетель «Яблоко» и указанные сотрудники полиции ещё находились в Электрогорском ОП МО МВД России «Павлово-Посадский», и в это же время Г.Д.А. должен был позвонить лицу под псевдонимом «Яблоко».

Однако из всё той же распечатки телефонных переговоров, якобы представленной свидетелем «Яблоко» до указанного периода времени (до 19 часов 50 минут) с абонентского номера 8-929-990-50-55 который по версии свидетеля «Яблоко» принадлежал и использовался Г.Д.А., на номер принадлежащий «Яблоко» было сделано не 1-н (как показывает «Яблоко») а 7-мь входящих звонков: в 16:42:52, в 18:01:00, в 18:10:00, в 18:11:28, в 18:32:34, в 18:42:12, и в 18:46:12. При этом последний был сделан в 18:46:12, т.е. почти за 30 минут до временного периода о котором показал свидетель «Яблоко».

Противоречие 2-е: Из показаний свидетелей обвинения Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., и М.А.А. данных ими в ходе следствия и суда следует, что они 17 апреля 2018 года, в 18 часов 20 минут после того как «Яблоко» договорилось о покупке наркотического средства все вместе на служебном автомобиле отправились на место ОРМ для его проведения.

А из показаний свидетеля «Яблоко» следует, что в это время и ещё как минимум 1 час 20 минут они находились в Электрогорском ОП МО МВД России «Павлово-Посадский» и ждали ответа от Г.Д.А.

Если свидетель «Яблоко» как это установил суд давал последовательное и согласующиеся с другими доказательствами показания, то почему он ни слова не сказал об указанных обстоятельствах? Почему его показания так серьезно не согласуются не только с якобы проставленными им детализацией звонков, но и с показаниями всех свидетелей по делу?  Почему суд считая показания свидетеля «Яблоко» последовательными и согласующими с другими доказательствами, в приговоре указанные противоречия оставил без оценки?

• Дальше. Из показаний свидетелей Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., и М.А.А. данных ими в ходе следствия и суда следует, что: после того как они прибыли на место ОРМ, через некоторое время около 18 часов 30 минут, того же дня, к лицу под псевдонимом «Яблоко» подошел Г.Д.А. и лицо под псевдонимом «Яблоко» передало ему денежные средства… (т.1 л.д. 152, 154, 158 и 161). Таким образом, с 18 часов 30 минут 17.04.2018 года, Г.Д.А. и лицо под псевдонимом «Яблоко» начали находиться в непрерывном поле зрения сотрудников полиции, и по телефону уже не общались.

Однако если данные показания сравнить с указанными выше показаниями свидетеля «Яблоко» и представленными им распечатками, то получается следующее:

Во-первых, свидетель «Яблоко» и указанные сотрудники ещё как 1 час 20 минут должны были сидеть и ждать ответа (звонка) от Г.Д.А. 

Во-вторых, с телефона номер 8-929-990-50-55 который по версии свидетеля «Яблоко» и сотрудников полиции принадлежал и использовался Г.Д.А., на номер принадлежащий «Яблоко» 8-929-617-00-23 после 18 часов 30 минут, было сделано три входящих звонка: в 18:32:34 в 18:42:12 и в 18:46:12.

Таким образом, получается, что после того, как Г.Д.А. встретился с лицом под псевдонимом «Яблоко» он ему ещё три раза позвонил. Но это же абсурд, зачем звонить человеку, если в этот момент человек находится рядом с тобой и ведёт с тобой беседу!

Указанные в данной части противоречия порождают новые «несогласованности» в доказательствах, которые согласно приговора суда являются последовательными и согласованными между собой. В этой части возникает ряд вопросов:

— Как понимать противоречия указанных свидетелей обвинения по отношению к данным содержащимся в телефонных соединениях?

— Кто из них говорит неправду: Точная техника или люди, предупреждённые за дачу ложных показаний?

— Если люди говорят правду, то получается, что данные с представленных распечаток настоящие, только вот номер мобильного телефона, который по версии обвинения использовал Г.Д.А. на самом деле это не его номер и он его не использовал, в том числе и при обстоятельствах, предъявленных в вину Л.О.В.

Если данные в детализации соответствуют действительности (а они не могут не соответствовать это же точная аппаратура), то лицо под псевдонимом «Яблоко» и свидетели обвинения сотрудники полиции Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., и М.А.А., сказали неправду и следователю и в суде, а так называемые ОРМ результаты которых выдаются за вещественные доказательства, являются ничем иным как – провокацией преступления по отношению к Л.О.В.

Ответов на эти вопросы приговор суда не содержит. И указанных в данной части противоречий, как и предыдущих судья в приговоре не устранил и в суде апелляционной инстанции их устранить тоже врятли возможно.

Таким образом, указанные в данной части нарушения являются очередным основанием для отмены приговора суда первой инстанции.

5. Доказательства, положенные судом в основу приговора, не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам ст.75 УПК РФ. Выводы суда о том, что: доказательства, положенные в основу приговора, являются относимыми, допустимыми, достоверными сделаны без учёта выполнения требований ст. ст. 87, 88, и п.2 307 УПК РФ. При наличии противоречивых доказательств, суд не мотивировал в приговоре, какие доказательства приняты судом в качестве доказательств, а какие отвергнуты судом.

5.1. Суд в основу обвинительного приговора положил: Рапорт об обнаружении признаков преступления (стр.17 абз.4-5 приговора).

Данное доказательство содержит в себе ряд противоречий, которые не были устранены судом в приговоре. Так из указанного рапорта оперуполномоченного ОУР ЭОП МО МВД России «Павлово-Посадский» капитана полиции А.А.М., на имя начальника Электрогорского ОП МО МВД РФ «Павлово-Посадский» майора полиции В.П. Шевелина, следует, что: 17.04.2018 года сотрудниками ОУР ЭОП МО МВД России «Павлово-Посадский» в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» в 19 часов 44 минуты Г.Д.А., находясь в квартире № 16, дома 28 по ул. Кржижановского г. Электрогорск, М.О. сбыл лицу под псевдонимом «Яблоко» за денежные средства в размере 2100 (две тысячи сто) рублей 2 (свертка) из фольги с веществом темного цвета внутри (т.1 л.д.10).

Однако указанное в данной части свидетелем А.А. М. находятся в существенных противоречиях с радом следующих доказательств и обстоятельств, установленных в приговоре суда:

— Во-первых, из данного рапорта следует, что сбыт наркотического средства был совершён гражданином Г.Д.А. без участия Л.О.В. (т.1 л.д.8). Указанное в данной части обстоятельство подтверждается, постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, начальника МО МВД России «Павлово-Посадский» подполковника полиции И.Ю.Ю. (т.1 л.д. 11).

Между тем суд в приговоре установил, что сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом «Яблоко» совершил не гражданин Г.Д.А. а Л.О.В. (стр.1-5 приговора). Имеющиеся в данной части противоречия в части субъекта (лица) совершившего сбыт, не были устранено судом в приговоре. При этом суд сослался в приговоре на данные противоречивые сведения, содержащиеся в результатах ОРМ, как на доказательство вины Л.О.В.

— Во-вторых, из данного рапорта следует, что сбыт наркотического средства был совершён Г.Д.А. по конкретному адресу в кв. №16 д.28 по ул. Кржижановского г. Электрогорск, М.О (т.1 л.д. 8), аналогичное место преступления было установлено в приговоре (стр.2 приговора).

Между тем, из постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, начальника МО МВД России «Павлово-Посадский» подполковника полиции И.Ю.Ю., следует, что местом сбыта наркотического вещества является: во втором подъезде дома № 28 по ул. Кржижановского, г. Электрогорск (т.1 л.д. 11).

Имеющееся в данной части противоречие в части места совершения сбыта, не было устранено судом в приговоре. При этом суд сослался в приговоре на данные противоречивые сведения, содержащиеся в результатах ОРМ, как на доказательство вины Л.О.В.

— В-третьих, из данного рапорта следует, что сбыт наркотического средства был совершён в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» в 19 часов 44 минуты (т.1 л.д. 8). Указанное в данной части обстоятельство подтверждается также, постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, начальника МО МВД России «Павлово-Посадский» подполковника полиции И.Ю.Ю. (т.1 л.д. 11).

Между тем, из показаний свидетеля лица под псевдонимом «Яблоко» следует: что Г.Д.А. просил подождать, и перезвонил в течении 1 часа 50 минут на его мобильный телефон, поинтересовавшись будет ли оно приобретать гашиш? (т.1 л.д. 50).

Согласно показаниям, сотрудников полиции Д.А.В., Н.М.Ю., Б.Н.В., и М.А.А, а также содержания актов ОРМ, следует, что первый звонок лицо под псевдонимом «Яблоко» сделало Г.Д.А. с 18 часов 00 минут.

Если к этому времени прибавить 1 час 50 минут, то время, когда лицо под псевдонимом «Яблоко» получило утвердительный ответ от Г.Д.А. должно равняться 19 часам 50 минутам, т.е. по состоянию на 19 часов 50 минут свидетель «Яблоко» и указанные сотрудники полиции ещё находились в Электрогорском ОП МО МВД России «Павлово-Посадский», и в это же время Г.Д.А. должен был позвонить лицу под псевдонимом «Яблоко».

Данные доказательства опровергают сведения, указанные в рапорте А.А.М. и начальника полиции Ю.И.Ю., о времени якобы имевшего сбыта наркотических средств в 19 часов 44 минуты. Имеющееся в данной части противоречие в части времени совершения сбыта, не было устранено судом в приговоре. При этом суд сослался в приговоре на данные противоречивые сведения, содержащиеся в результатах ОРМ, как на доказательство вины Л.О.В.

5.2. Суд в основу обвинительного приговора положил: Акт личного досмотра подсудимого (стр.17 абз.4-5 приговора).

Между тем ОРМ в результате которого был получено данное доказательство, было проведено с нарушением требований п.3 ч.4 ст.46 УПК РФ, а именно.

Согласно требованиям, п.3 ч.4 ст.46 УПК РФ, подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника с момента предусмотренного п.2 ч.3 ст.49 настоящего Кодекса, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого.

Пункт 2 Определения КС РФ от 18 октября 2012 г. № 1902-О, определяет: В соответствии с п.15 ст.5 УПК РФ момент фактического задержания лица – момент производимого в порядке, установленном этим Кодексом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Из Акта личного досмотра Л.О.В. (т.1 л.д. 33-34) составленного оперативным сотрудником М.А.А. следует, что такие ОРМ как: личный досмотр Л.О.В., а также изъятие у него мобильного телефона марки «Алкател» проводилось без участия защитника.

При этом, отметки в Акте личного досмотра, о том, что перед началом и вовремя ОРМ Л.О.В. разъяснено его право воспользоваться услугами защитника – не разъясняется. Таким образом, право на защиту Л.О.В. было не обеспечено, а значит нарушено должностным лицом, проводившим ОРМ.

По смыслу требований ст.75 и 89 УПК РФ доказательства, которые были получены с нарушением настоящего Кодекса, а также результаты ОДР, полученные с нарушением требований предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом, являются недопустимыми. Такие доказательства, не имеют юридической силы, и не могу быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказательств любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Таким образом, из-за указанных нарушений не могли быть использованы в качестве доказательства вины (или причастности) Л.О.В. к предъявленному обвинению: мобильный телефон марка «Алкател», который был у него изъят в ходе данного ОРМ (т.1 л.д.34); протокол осмотра мобильного телефона, изъятого у Л.О.В. в ходе его личного досмотра от 08.06.2018 г. (т.1 л.д. 128-129); постановление о признании мобильного телефона «Алкател» изъятого у Л.О.В. в ходе его личного досмотра, в качестве вещественного доказательства от 08.06.2018 г. (т.1 л.д.130).

Суд первой инстанции делая в приговоре вывод о проверки указанных в данной части доказательств в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ сделал его без учёта и оценки указанных в данной части обстоятельств и допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Поэтому выводы суда в данной части нельзя назвать, обоснованными и мотивированными, а значит законными.

5.3. Суд в основу обвинительного приговора положил: Протокол осмотра предметов (т.1 л.д. 120-121, стр.17 абз.4-5 приговора).

В ходе судебного разбирательства по ходатайству стороны обвинения (т.2 л.д.158 П.С.З.) был исследован, протокол осмотра предметов (документов). А именно следователем А.Е.П. был осмотрен: Материал оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17.04.2018 года (т.1 л.д. 120-121).

Из протокола следует, что следователем было осмотрен материал оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17.04.2018 года, на 50 листах (т.1 л.д. 121). Однако простой подсчёт общего количества материалов ОРМ и листов на которых они содержатся, показывает, что следователем было осмотрено не 50 листов (как это следует из описательной части протокола) а 42 листа (см. т.1 л.д.121), т.е. разница составляет 8 листов.

В этой части возникает вопрос (противоречие): Где на данный момент находятся 8 листов из материала оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17.04.2018 года?

Из постановления следователя А.Е.П. от 08.06.2018 года о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств следует, что к материалам уголовного дела № 11801460029000256 в качестве вещественного доказательства, был приобщен: материал оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17.04.2018 года (т.1 л.д. 122). При этом количество листов, на которых данный материал содержится, ни в вводной, ни в описательной ни в резолютивных частях указанного постановления следователя А.Е.П. – не указывается.

Таким образом, противоречия касающиеся: разницы в количестве представленных и осмотренных следователем листов, материала ОРМ «Проверочная закупка» от 17.04.2018 года, остались без оценки суда в приговоре.

Суд первой инстанции делая в приговоре вывод о проверки указанных в данной части доказательств в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ сделал его без учёта и оценки указанных в данной части обстоятельств и допущенных нарушений уголовно-процессуального закона. Поэтому выводы суда в данной части нельзя назвать, обоснованными и мотивированными, а значит законными.

5.4. Суд в основу обвинительного приговора положил: Протокол осмотра предметов (т.1 л.д. 133-134, стр.17 абз.4-5 приговора).

В ходе судебного разбирательства по ходатайству стороны обвинения (т.2 л.д.158 П.С.З.) был исследован, протокол осмотра предметов (документов), наркотического средства гашиш (анаша, смола каннабиса).

Из протокола данного следственного действия следует, что следователем А.Е.П. было осмотрено: Наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса), массой после проведения исследования 2.44 грамма, добровольно выданное 17.04.2018 года лицом под псевдонимом «Яблоко», при проведении ОРМ «Проверочная закупка» и упакованное в бумажный конверт (т.1 л.д. 133-134).

Однако указанные в данной части обстоятельства не соответствуют действительности. Поскольку из буквального толкования указанного протокола, следует, что наркотическое средство, следователем осмотрено не было. Так в (абз.1 стр.134) следователь проводивший осмотр, указал: При осмотре, в виду возможного уничтожения вещество, конверт не вскрывался.

Таким образом, следователем А.Е.В. в присутствии двух понятых, был осмотрен, конверт, в котором по версии следствия должно было находится два свертка с наркотическим веществом темного цвета внутри (т.1 л.д.133). Само же наркотическое вещество, следователем осмотрено не было.

Согласно требованиям, ч.2 ст.81 УПК РФ предметы, указанные в части первой настоящей статьи, прежде чем быть признанными вещественными доказательствами, должны быть осмотрены следователем.

Если содержимое пакета, который был осмотрен следователем 08.06.2018 года следователем не осматривалось, то объективные данные свидетельствующие о том, что после проведения экспертизы, указанное в ней вещество, в указанном количестве находится в данном конверте – отсутствуют.

Судом оценка указанным в данной части, нарушению следователем ч.2 ст.81 УПК РФ и отсутствию достоверных сведений подтверждающих, факт того, что в доказательстве, которое было положено судом в основу обвинительного приговора, находится именно два свертка с наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса) весом 0,72 г. и 1,82 г. – не давалась. А противоречия указанные в данной части – не устранялись.

Говоря об оценке указанного протокола осмотра на предмет его достоверности нужно отдельно указать, на то, что в материалах уголовного дела, отсутствуют сведения о допросе следователем лиц, якобы участвовавших в проведении данного следственного действия в качестве, понятых: граждан С.Е.А. и П.К.С. Указанные лица не допрашивались и в суде.

Кроме этого, следователем, проводившим осмотр указанного доказательства, не были выполнены обязательные требования касающиеся хранения наркотических средств, признанных доказательством по уголовному делу, а именно.

Пункт13 Инструкции «О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их перкурсоров, … а также их учёта, хранения, передачи, использования и уничтожения» утвержденной Приказом МВД РФ № 840 от 09.11.1999 года, обязывает орган предварительного следствия к обязательному выполнению следующих действий: «После проведения экспертизы наркотики постановлением следователя, приобщаются к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств и в течение суток передаются в камеру хранения наркотических средств, психотропных веществ и их перкурсоров, оборудованную с учетом требований пункта 14 настоящей Инструкции…».

Из материалов уголовного дела исследованных судом следует, что: экспертиза вещества, добровольно выданного лицом под псевдонимом «Яблоко» 17.04.2018 года, и упакованное в бумажный конверт», является наркотическим средством из растения конопля – гашишем (анашой, смолой каннабиса) массой: о,72 г; 1,82 г., № 146, была проведена 17 мая 2018 года (т.1 л.д. 118).

Протокол осмотра бумажного конверта, в котором согласно описанию, находились 2 (два) свертка из фольги с веществом темного цвета внутри, добровольно выданного лицом под псевдонимом «Яблоко», с оттиском круглой печати: 3/69 Экспертно-криминалистического центра ГУ МВД …» был осмотрен следователем 08 июня 2018 года (т.1 л.д. 133). В этот же день наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 2,44 грамма, добровольно выданное 17.04.2018 года лицом под псевдонимом «Яблоко» и упакованное в бумажный конверт, было признано вещественным доказательством (т.1 л.д. 135).

Однако решение о передаче на ответственное хранение указанного вещественного доказательства, и его передача состоялись 13 июня 2018 года, т.е. спустя 5 дней после признания данного наркотического вещества вещественным доказательством (т.1 л.д. 136, 137), и с 4-х дневным пропуском срока, указанного в п.13 Инструкции.

При этом сведений о том: в каком состоянии был данный пакет, в котором по версии находилось наркотическое средство, в каких условиях, в каком месте, кто при этом его хранил и отвечал за сохранность в материалах уголовного дела – нет.

Указанное в данной части нарушение, касающееся хранения и передачи на ответственное хранение наркотических средств, в нарушение требований п.3 ст.82 УПК РФ, п. 13 Инструкции «О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их перкурсоров, … а также их учёта, хранения, передачи, использования и уничтожения» утвержденной Приказом МВД РФ № 840 от 09.11.1999, не получило оценки суда в приговоре, что также недопустимо и незаконно при вынесении обвинительного приговора.

5.5. Суд в основу обвинительного приговора положил: Протокол осмотра и прослушивания фонограммы (т.1 л.д. 123-125, стр.17 абз.4-5 приговора).

Между тем, указанное следственное действие было выполнено органом предварительного следствия с нарушением требований ч.2 ст.81, 87 и 88 УПК РФ, при его осмотре, проверке и оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а именно.

По смыслу положений ч.2 ст.81, 87 и 88 УПК РФ следователь, проводивший осмотр указанного в данной части предмета, обязан был в равной мере прослушать, дать оценку содержимого, и отразить содержащиеся в них сведения, в протоколе, не одного файла, а двух. Однако этого сделано не было.

Так согласно протоколу осмотра, следователем в присутствии двух понятых, и лица под псевдонимом «Яблоко» было прослушано два файла содержащихся на CD-R диске: файл «REC001.MP3» и файл «REC002.MP3».

При прослушивании файла «REC001.MP3», и файла «REC002.MP3» лицо под псевдонимом «Яблоко» на вопрос следователя: Скажите, вы опознаете голоса мужчин на прослушанных фонограммах? Ответило: Да конечно, на прослушанных фонограммах мой разговор с моим знакомым, его зовут гудков Д., о приобретении наркотического средства «Гашиш». При прослушивании второй фонограммы о приобретении наркотического средства «Гашиш» и о деньгах за его получение мы не говорили, но в ходе фонограммы слышен голос третьего мужчины, это голос мужчины по имени Олег по прозвищу «Луза». Именно Олег и передал мне наркотическое средство «Гашиш» 17.04.2018 года (т.1 л.д. 125).

Суть нарушений, а равно противоречий, в которых указанно доказательство находится по отношению к другим доказательствам заключается в следующем:

— Во-первых, по смыслу требований ч.2 ст.82, 87 и 88 УПК РФ, следователь в протоколе обязан был отразить содержание разговоров, содержащихся на обоих файлах, а не на одном, этого от него требуют положения ч.2 ст.82, 87 и 88 УПК РФ.

— Во-вторых, вывод следователя (т.1 л.д. 124) о том, что после прослушивания файла с названием «REC002.MP3», на нем присутствуют разговоры трех лиц, не имеющие отношение к уголовному дела, сделан в нарушение требований ст.87 и 88 УПК РФ, поскольку конечное решение о том, что имеет отношение к делу, а что не имеет должен решать суд в ходе судебного разбирательства, а не следователь, лицо представляющее сторону обвинения.

— В-третьих, лицо под псевдонимом «Яблоко» не является экспертом, и ответ на вопрос, кому именно на записи принадлежат голоса, входит не в его компетенцию, а в компетенцию эксперта, лица обладающего специальными познаниями, и несущего ответственность за заведомо ложное заключение.

— В-четвертых, при проведении указанного следственного действия следователь не предупредил лицо под псевдонимом «Яблоко» об уголовной ответственности по ст.306 УК РФ, за дачу заведомо ложных показаний. Поэтому, всё что было сказано свидетелем, лицом под псевдонимом «Яблоко» в данной части в силу требований ст.75 УПК РФ не могло рассматриваться как доказательство, и использоваться при доказывании обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ в ходе судебного разбирательства, а также класться в основу обвинительного приговора судом (см. т.1 л.д. 123-125).

— В-пятых, сказанное в данной части лицом под псевдонимом «Яблоко» противоречит показаниям, данным им в ходе судебного разбирательства (см. п.4.3 жалобы защиты).

— В-шестых, понятые которые по версии следствия участвовали в данном следственном действии, как и в случае с другими осмотрами вещественных доказательств, следователем не допрашивались, об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по ст.307 УК РФ не предупреждались, таким образом присутствие или отсутствие указанных лиц при проведении указанного следственного действия следствием и судом, достоверно не выяснялось.

— В-седьмых, протокол данного следственного действия содержит существенное противоречие в части участия в данном следственном действии лица под псевдонимом «Яблоко». Так в протоколе есть такая запись: Перед началом, в ходе либо по окончании осмотра и прослушивания фонограммы от участвующих лиц: понятых и лица под псевдонимом «Тарелка» заявления: не поступили (т.1 л.д. 125).

Буквальное толкование обстоятельств, установленных в данной части органом предварительного следствия указывает, на то, что с самого начала в данном следственном действии кроме следователя, двух понятых, лица под псевдонимом «Яблоко» принимало ещё одно засекреченное лицо: под псевдонимом «Тарелка».

Что это за лицо, какое отношение оно имеет к настоящему уголовному делу, а также каким образом, и по чьей инициативе оно оказалось участником данного следственного действия, в ходе судебного разбирательства выяснено не было. Все указанные выше семь обстоятельств касающиеся нарушений уголовно-процессуального закона, и противоречий, которые имеются в данном доказательстве по отношению к другим доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора, остались без оценки суда, что недопустимо и незаконно.

5.5. Суд в основу обвинительного приговора положил: Акт личного досмотра лица под псевдонимом «Яблоко» от 17.04.2018 г. (т.1 л.д. 15); Акт осмотра, пометки и выдачи денежных средств лицу под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.16-20); Акт осмотра и выдачи технических средств лицу под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.21); Акт изъятия технических средств у лица под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.22); Акт добровольной выдачи средств, веществ, запрещенных к свободному обороту, лицом под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.23)  (стр.17 абз.4-5 приговора).

Между тем, указанные доказательства (результаты ОРМ) не были проверены судом на предмет их достоверности, допустимости и законности должным образом, а именно. Согласно содержанию указанных документов, все они были составлены в присутствии граждан Ч.П.В. и В.Е.А. (понятые). С указанных граждан в ходе ОРМ были взяты объяснения (т.1 л.д. 26, 27).

Однако ни в обвинительном заключении, ни в протоколе судебного разбирательства, ни в приговоре суда, нет указания на то, что данные граждане: во-первых, данные граждане допрашивались по делу, будучи предупрежденными об уголовной ответственности; во-вторых, являются доказательствами по уголовному делу, и как доказательства по делу были кем-либо исследованы в качестве доказательств в ходе судебного разбирательства; в-третьих, на них есть хоть какая-то ссылка в приговоре суда.

Таким образом, вопрос о достоверности и допустимости таким доказательств, как: Акт личного досмотра лица под псевдонимом «Яблоко» от 17.04.2018 г. (т.1 л.д. 15); Акт осмотра, пометки и выдачи денежных средств лицу под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.16-20); Акт осмотра и выдачи технических средств лицу под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.21); Акт изъятия технических средств у лица под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.22); Акт добровольной выдачи средств, веществ, запрещенных к свободному обороту, лицом под псевдонимом «Яблоко» (т.1 л.д.23), ни стороной обвинения в ходе судебного разбирательства, ни судом при составлении приговора не рассматривался и не исследовался. Действительно ли то, что понятые Ч.П.В. и В.Е.А. участвовали в проведении указанных ОРМ судом достоверно не установлено.

Из показаний свидетелей обвинения сотрудников полиции Д.БН.В., Н.М.Ю. и М.А.А., сведений о том, что именно Ч.П.В. и В.Е.А. участвовали в указанных ОРМ в качестве понятых – нет. В данной части все свидетели как один говорят, только о: присутствии приглашенных лиц (т.1 л.д.150-152, 153-154, 156-158 и 159-161), о том, что «приглашенные лица» это граждане Ч.П.В. и В.Е.А., данные свидетели ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не поясняли. Таким образом, вопрос о том действительно или нет, при проведении ОРМ «Проверочная закупка» участвовали понятые, судом выяснен не был, что недопустимо при оценке доказательств, не говоря уже о вынесении обвинительного приговора.

6. Оценка судом показаний подсудимого Л.О.В. сделана судом необъективно, односторонне, с ярко выраженным обвинительным уклоном. Вывод суда в части оценки показаний Л.О.В. сделан без оценки и устранения имеющихся в доказательствах, представленных стороной обвинения существенных противоречий, и существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

В данной части суд установил: «В связи с изложенным, суд критически относится к показаниям подсудимого в части непризнания вины, и считает его позицию способом защиты и попытку уйти от ответственности за содеянное» (стр.18 абз.3 приговора).

Полагаю, что указанный вывод суда можно было бы достоверно считать законным, обоснованными и справедливым, если бы суд прежде чем сделать указанный вывод, не соглашаясь с позицией подсудимого Л.О.В. устранил и дал оценку в приговоре всем противоречиям и нарушениям, обозначенным защитой в апелляционной жалобе и дополнениям к ней, допущенным в ходе осуществления предварительного расследования, судебного разбирательства, составления приговора судом.

Однако этого сделано не было.

Из буквального толкования обстоятельств установленных в приговоре и фактических обстоятельств, которые имеются в материалах уголовного дела, следует, что, принимая решение о доказанности вины Л.О.В. суд сделал это формально без учёта и выполнения требований ст.87, 88, 307 УПК РФ, а также положений Пленума ВС РФ «О приговоре суда» от 29 ноября 2016 г. № 55, в ред. 2016 года.

Согласно положениям ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленного судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, если в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Согласно действующего уголовно-процессуального закона, допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению права осужденного Л.О.В. на справедливое судебное разбирательство, приговор подлежит отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, со стадии предварительного слушания.

На основании изложенного и в соответствии со ст.389.20 УПК РФ ПРОШУ:

Приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от 23 мая 2019 года в отношении Л.О.В………1969 г.р. о признании его виновным в совершении преступления предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ с назначением наказания в виде восьми лет лишения свободы, без штрафа без ограничения свободы – отменить, и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию.

Приложение: Копия дополнений к апелляционной жалобе по числу лиц, участвующих в деле – 3 экземпляра.

Адвокат: _____________ Лопин Д.А.

Проблема

Решение

Результат