В Судебную коллегию по уголовным делам

Московского областного суда

От адвоката адвокатского кабинета № 3052 АПМО

Лопина Д.А. удостоверение № 1879 от 23.12.2002 г,

в реестре адвокатов МО 50/1740,

142500, Московская область,

г. Павловский Посад, ул. Кирова д.91, кв.49

тел: 8-985-182-46-40

защитника Л.О.В., 26 ……..1969 г.р.

обвиняемого по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ

На приговор Павлово-Посадского

городского суда Московской области

от 23 мая 2019 года по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ

в отношении Л.О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

Указанным приговором суда Л.О.В…………..1969 г.р., гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: Московская область, г. о. …………… ранее не судимый был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ст. 228.1 ч.3 п. «б» УК РФ с назначением наказания:

в виде лишения свободы сроком на восемь лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения Л.О.В. в виде домашнего ареста изменить на содержание под стражей, взяв его под стражу в зале суда.

Срок наказания Л.О.В. исчислять с 23 мая 2019 года. Зачесть в срок отбывания наказания Л.О.В. время содержания под стражей с 19 апреля 2018 года по 7 мая 2019 года и по день вступления приговора суда в законную силу, из расчета, произведенного в соответствии с ч.3.2. ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ), из расчета один день лишения свободы за один день содержания под стражей в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания Л.О.В. время его нахождения под домашним арестом с 7 мая 2019 года по 23 мая 2019 года, из расчета, произведенного в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ), из расчета один день лишения свободы за два дня домашнего ареста.

Обстоятельства дела изложены в приговоре суда.

Указанный приговор суда считаю незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в виду следующих оснований:

• Выявление обстоятельств, указанных в пункте 1 части 1 статьи 237 УПК РФ
• Существенные нарушения уголовно-процессуального закона
• Неправильное применение уголовного закона
• Несоответствие выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела

1.Выявление обстоятельств, указанных в п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, а именно обвинительное заключение составлено с нарушением требований п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ. Невыполнение органом предварительного следствия при предъявлении Л.О.В. требований п.4 ч.2 ст.171, п.1-2 ч.1 ст.73 УПК РФ. Невыполнение судом первой инстанции требований п.1 ст.307 УПК РФ, а именно.

Согласно требованиям п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ, в обвинительном заключении следователь указывает: существо обвинения место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Согласно требованиям п. 4 ч.2 ст.171 УПК РФ, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны: описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п.1-4 ч.1 ст.73 УПК РФ.

Согласно требованиям п.1-2 ч.1 ст.73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Согласно требованиям п.1 ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Указанные требования уголовно-процессуального закона при предъявлении обвинения Л.О.В., и составлении органом предварительного следствия обвинительного заключения по обвинению Л.О.В., составлении обвинительного приговора в отношении Л.О.В. судом первой инстанции: в части описания обстоятельств касающихся, времени и места совершения преступления, способа его совершения, форм вины, мотивов и целей, которыми по версии обвинения должен был руководствоваться Л.О.В. – выполнены не были, а именно:

1.1 В вину Л.О.В. вменяется, что он (Л.О.В.) являясь потребителем наркотического средства из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), не имея легальных источников дохода, не позднее 17 апреля 2018 года, при неустановленных следствием обстоятельствах, в неустановленном следствием месте, договорился с Г.Д.А., который согласно заключению комиссии судебно-психиатрических экспертов № 100/1461/18 от 17.10.2018 года признан невменяемым, о совместном совершении преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства гашиш на территории г.о. Электрогорск Московской области (абз.2 стр.2 О.З., стр.1 приговора).

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• Конкретные время и обстоятельства при которых, якобы имела место договорённость Л.О.В. и Г.Д.А. о совместном совершении указанного преступления. Указанные в данной части обстоятельства органом предварительного следствия не установлены и в вину Л.О.В. не предъявлены.
• Конкретные обстоятельства, касающиеся исполнения Л.О.В. и Г.Д.А. объективной стороны указанного преступления: а именно распределение между участниками готовящегося преступления конкретных ролей по подготовке и совершению указанного преступления; поиску приобретателя, который по версии обвинения должен был приобрести указанное наркотическое средство; место его незаконного хранения; определения времени и конкретного места выполнения объективной стороны преступления. Указанные в данной части обстоятельства органом предварительного следствия не установлены и в вину Л.О.В. не предъявлены.
• Конкретные обстоятельства, касающиеся мотивов и целей: которыми по версии обвинения должны, били руководствоваться и преследовать Л.О.В., и Г.Д.А. договариваясь совершить указанное в обвинении преступление, как то, желание употребить совместно с потенциальным приобретаем наркотическое средство, или получение прибыли от незаконного сбыта указанного наркотического средства. Указанные в данной части обстоятельства органом предварительного следствия не установлены и в вину Л.О.В. не предъявлены.
• Конкретное место сбыта наркотического средства. Если по версии обвинения такое обстоятельство, как договорённость Л.О.В. и Г.Д.А. о совместном совершении сбыта наркотического средства на территории г.о. Электрогорск имело место быть, то почему орган предварительного следствия не установил в обвинении конкретное место будущего сбыта указанного наркотического средства, как-то: конкретная улица, дом, подъезд или квартира находясь в которых Л.О.В. и Г.Д.А. планировали сбыть указанное наркотическое средство потенциальному покупателю.

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Л.О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Л.О.В. в данной части?

1.2.  Далее в вину Л.О.В. вменяется, что он (Л.О.В.) в неустановленное следствием время, но не позднее 19 часов 17 апреля 2018 года, в неустановленном следствием месте, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконна приобрел у неустановленного следствия лица наркотическое средство из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой не менее 2,64 грамма, что является значительным размером. (абз.2 стр.2 О.З., стр.1 приговора).

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• Конкретные место и время в которые Л.О.В. по версии следствия должен был приобрести указанное наркотическое средство. Если говорить о месте, то орган предварительного следствия также должен был установить конкретное муниципального образование, на территории которого находится место, к котором Л.О.В. по версии обвинения должен был приобрести указанное наркотическое средство.
• Конкретные обстоятельства, при которых, по версии обвинения Л.О.В. незаконно приобрёл указанное наркотическое средство.
• Конкретное лицо или лица у которого (ых) по версии обвинения, Л.О.В. незаконно приобрел указанное наркотическое средство.
• Конкретные мотивы, которыми по версии обвинения, руководствовался Л.О.В. незаконно приобретая указанное наркотическое средство. Указанные в данной части обстоятельства органом предварительного следствия не установлены и в вину Л.О.В. не предъявлены. Не установлены они и в приговоре суда.
• Данный пункт обвинения в части наименования наркотического средства, с ранее указанным пунктом обвинения содержит существенное противоречие, суть которого заключается в следующем: в вину Л.О.В. вменяется, что он договорился с Г.Д.А. о незаконном сбыте наркотического средства: гашиш. При этом в вину Лухмаеву О.В. вменяется, что он незаконно приобрел наркотическое средство: из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса). Таким образом, обвинение Л.О.В. в указанных частях, в части объекта преступного посягательства содержит взаимоисключающие обстоятельства, касающиеся наименования наркотического средства, что в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ – не допустимо.

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Л.О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Л.О.В. в данной части?

1.3. Далее в вину Л.О.В. вменяется, что он (Л.О.В.) Данное наркотическое средство из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), стал хранить в неустановленном следствием месте, с целью последующего незаконного сбыта. (абз.2 стр.2 О.З., стр.1-2 приговора).

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• Конкретное место, в котором по версии обвинения Л.О.В. стал хранить указанное наркотическое средство.
• Конкретные мотивы, и конечную цель, которыми Л.О.В. по версии обвинения должен был при этом руководствовался. Сама по себе цель сбыта, это не конечная цель, это лишь средство для достижения основной цели, которых в контексте предъявленного обвинения можно предполагать две: цель совместного с подельником употребления части приобретённого и подлежащего сбыту наркотического средства, либо получение прибыли от сбыта наркотического средства.
• Отсутствие указания на незаконность совершаемых Л.О.В. в данной части действий.

Согласно действующего законодательства РФ, хранение наркотического средства, может быть, как законным, так и незаконным. Хранение наркотических средств на законных основаниях не является уголовно-наказуемым деянием. Незаконное хранение наркотических средств образует состав преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ, либо состав приготовления к сбыту наркотического средства, т.е. преступления предусмотренного ст.228.1 УК РФ, в зависимости от целей.

Если по версии обвинения Л.О.В. с целью последующего сбыта хранил указанное наркотическое средство в неустановленном следствием месте, то он должен был делать это – только незаконно.

Однако в данной части обвинения такой обязательный признак как незаконность хранения наркотического средства – отсутствует, т.к. в вину Л.О.В. он не предъявлен.

Таким образом, указанное в данной части обстоятельство, говорит о том, что орган предварительного следствия не установил незаконности (противоправности) в действиях Л.О.В. которые он по версии обвинения совершил для подготовки к выполнению объективной стороны указанного преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 УК РФ, т.е. незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере.

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Лухмаеву О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Лухмаева О.В. в данной части.

1.4. Далее в вину Л.О.В. вменяется, что: В неустановленное следствием время, но не позднее 18 часов 30 минут 17 апреля 2018 года, лицо под псевдонимом «Яблоко», участвующее в роли «покупателя» наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проводимого сотрудниками ОУР Электрогорского отдела полиции МО МВД РФ «Павлово-Посадский», по средствам сотовой связи договорилось с Г. Д.А., о незаконном приобретении у последнего наркотического средства из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса) на сумму 2100 рублей. (абз.3 стр.2 О.З., стр.2 приговора).

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• Конкретное время и место, при которых лицо под псевдонимом «Яблоко» договорилось с Г.Д.А. о незаконном приобретении у последнего указанного наркотического средства.

В данной части обвинения указано, что лицо под псевдонимом «Яблоко» действовало в рамках ОРМ проводимых сотрудниками полиции. Если это так, то органу предварительного следствия ничего не мешало установить точное время звонка лица под псевдонимом «Яблоко» Г.Д.А. и место откуда оно этот звонок сделало. Однако в обвинении данные сведения в нарушение указанных положений УПК РФ установлены не были и в вину Л.О.В. не предъявлялись.

• Формулировка «по средством сотовой связи» в данном контексте является неточной, поскольку орган предварительно следствия опять же в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обязан был установить конкретные обстоятельства, а именно: номер мобильного телефона с которого осуществляло звонок лицо под псевдонимом «Яблоко» и номер мобильного телефона на который оно звонило Г.Д.А. В этой части также не установлено кому конкретно (кто является абонентом) принадлежал номер мобильного телефона, на который по версии обвинения звонило лицо под псевдонимом «Яблоко».
• Следствие в данной части не установило конкретных обстоятельств касающихся: времени, места, а также объема наркотического средства, конкретных условий (обстоятельств сбыта), т.е. всего того, о чём лицо под псевдонимом «Яблоко» должно было договориться с Г.Д.А. желая приобрести наркотическое средство.

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Л.О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Л.О.В. в данной части?

1.5.  Далее в вину Л.О.В. вменяется, что: 17 апреля 2018 года около 18 часов 30 минут, более точное время следствие не установлено, Г.Д.А., … находясь у второго подъезда дома № 28 по улице Кржижановского г.о. Электрогорска Московской области, где взял, у лица под псевдонимом «Яблоко» в качестве платы за незаконный сбыт последнему наркотического средства из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса) денежные средства в сумме 2100 рублей. (абз.3 стр.2 О.З., стр.2 приговора).

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• Конкретных умысла, мотивов и целей, которыми принимая деньги от лица под псевдонимом «Яблоко» должен был руководствоваться Г.Д.А.
• В данной части обвинения не установлено, что Г.Д.А. договариваясь о сбыте наркотических средств, и принимая деньги от лица под псевдонимом «Яблоко» действовал согласно достигнутой ранее договоренности с Л.О.В.

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Л.О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Л.О.В. в данной части?

1.6.  Далее в вину Л.О.В. вменяется, что: Далее около 19 часов того же дня Гудков Д.А. совместно с лицом под псевдонимом «Яблоко» пришел к дому № 21 по улице Ухтомского г.о. Электрогорск Московской области, где находясь в 200 метрах от вышеуказанного дома, в его присутствии встретился с Л.О.В. и передал ему в качестве оплаты за незаконный сбыт наркотического средства из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса) вышеуказанные денежные средства в сумме 2100 рублей.

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• В данной части обвинения не установлены конкретные обстоятельства, посредством которых Лухмаев О.В. по версии обвинения оказался в указанном месте и с какой целью он подошёл к Гудкову Д.А. и лицу под псевдонимом «Яблоко». Он (Лухмаев О.В.) подошёл к указанным лицам зачем? Спросить время, сигарету, дорогу в магазин, или денег? Какими при этом мотивами Лухмаев О.В. руководствовался? По приглашению кого или по договоренности с кем Лухмаев О.В. по версии обвинения должен был там оказаться?

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Л.О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Л.О.В. в данной части?

1.7. Далее в вину Л.О.В. вменяется, что: В тоже время Л.О.В., получив от Г.Д.А. вышеуказанные денежные средства, ушел с вышеуказанного места, после чего примерно через 20 минут вернувшись, совместно с Г.Д.А. и лицом под псевдонимом «Яблоко» пошел в квартиру № 16 дома № 28 по улице Кржижановского г.о. Электрогорск Московской области, где зарегистрирован и проживает Г.Д.А. (абз.3 стр.2 О.З., стр.2 приговора).

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• Конкретных мотивов и целей которыми по версии обвинения должен был руководствоваться Л.О.В. забирая указанные в данной части 2100 рублей. Он (Л.О.В.) эти деньги взял у Г.Д.А. почему: потому что они заранее договорились купить на них наркотическое средство, или Г.Д.А. Л.О.В. был денег должен и таким образом с ним (Л.О.В.) собирался рассчитаться?
• Конкретных обстоятельств, порождающих два вопроса: Зачем, с какой целью, Л.О.В. ушёл от Г.Д.А. и лица под псевдонимом «Яблоко» на 20 минут? Он (Л.О.В.) на 20 минут отошёл за наркотическим средством, или за пивом, с сигаретами?

И зачем Л.О.В. по возвращении пошел с Г.Д.А. и лицом под псевдонимом «Яблоко» в квартиру № 16 дома № 28 по ул. Кржижановского г.о. Электрогорск Московской области? Для того что бы передать наркотическое средство лицу под псевдонимом «Яблоко»? А может быть Г.Д.А. для последующей передачи первому? Или Л.О.В. пошёл в квартиру Г.Д.А. для того, чтобы телевизор посмотреть?

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Л.О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Л.О.В. в данной части?

1.8. Далее в вину Л.О.В. вменяется: После этого, 17 апреля 2018 года около 19 часов 50 минут, более точное время следствием не установлено, Л.О.В. … находясь на кухне квартиры № 16 дома № 28 по улице Кржижановского г.о. Электрогорска Московской области, в ходе проведения сотрудниками ОУР Электрогорского отдела полиции Межмуниципального отдела МВД России «Павлово-Посадский», в присутствии Г.Д.А. незаконно сбыл за 2100 рублей, лицу под псевдонимом «Яблоко» два свертка из фольги с находящимися в них наркотическим средством из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 2,64 грамма, что является значительным размером (абз.4 стр.2 О.З., стр.2 приговора).

В указанной части обвинения органом предварительного следствия не было установлено таких обязательных к установлению в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ обстоятельств как:

• В данной части обвинения орган предварительного следствия не установил конкретных обстоятельств, в результате которых наркотическое средство из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 2,64 грамма, являющееся значительным размером: оказалось на кухне квартиры № 16 дома № 28 по улице Кржижановского г.о. Электрогорск Московской области.

Кто его (наркотическое средство) туда принёс? Л.О.В.? Из предыдущей части обвинения это не следует, да он уходил, возвращался, но с какой целью он уходил, в обвинении не установлено.

Может наркотическое средство на кухню квартиры № 16 дома № 28 по улице Кржижановского принёс за ранее и незаконно там же хранил владелец данного жилого помещения Г.Д.А., например, в целях конспирации? Да в обвинении установлено, что он передал Л.О.В. деньги, но с какой целью Г.Д.А. это сделал, следствием не установлено.

Указанные в данной части обстоятельства не были установлены и предъявлены в вину Л.О.В., органом предварительного следствия. Если указанные в данной части обстоятельства не были установлены в ходе судебного разбирательства, в том числе и посредством возврата уголовного дела прокурору для устранения указанных препятствий, в рассмотрении его судом, в порядке ст.237 УПК РФ, то на основании чего суд установил в приговоре и посчитал доказанной вину Л.О.В. в данной части?

1.9. Далее в вину Л.О.В. вменяется: Что он (Л.О.В.) по договоренности с Г.Д.А. (при обстоятельствах, указанных в обвинении) совершил незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, т.е. в совершении преступления предусмотренного п.п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Указанное обстоятельство также установлено в приговоре суда. Л.О.В. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере (стр.2-3 О.З., стр.1-3 приговора).

Между тем, орган предварительного следствия предъявляя Л.О.В. обвинение, и суд первой инстанции в приговоре признавая Л.О.В. виновным в совершении указанного деяния, сделали это в нарушение требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220, п.п. 1-2 ст.307 УПК РФ, а именно:

Согласно обзору судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2000 года, обращает внимание судов на Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу Т. и др. и по делу С., в котором указано на следующее: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были привлечены к уголовной ответственности в силу не достижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости» (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. N 8. С. 17).

Указанная позиция ВС РФ в свою очередь подтверждается Определением Конституционного Суда РФ от 18.07.2017 г. № 1493-О, где Конституционный Суд РФ даёт следующие разъяснения: «Определяя уголовно-правовые вопросы соучастия в преступлении, Уголовный кодекс Российской Федерации признает таковым умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (статья 32), а исполнителем – лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных этим Кодексам (часть вторя статьи 33), закрепляет, что ответственность соучастников каждого из них в совершении преступления (часть первая статьи 34), и расценивает преступление как совершенное группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (часть вторая статьи 35)».

Таким образом, орган предварительного следствия, предъявляя в обвинении в вину Л.О.В. такие совместные действия Л.О.В. и Г.Д.А. по выполнению субъективной и объективной сторон преступления, как: Договоренность о совместном совершении преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства; незаконное приобретение Л.О.В. у неустановленного лица наркотического средства и последующего его хранения в неустановленном месте; договоренность Г.Д.А. с лицом под псевдонимом «Яблоко» о незаконном приобретении наркотического средства; получение Г.Д.А. от лица под псевдонимом «Яблок» денежных средств в размере 2100 рублей за незаконный сбыт наркотического средства и последующую передачу их Л.О.В.; получение Л.О.В.  от Г.Д.А. вышеуказанных денежных средств; нахождение Л.О.В. в указанный в обвинении период времени по указанному адресу и месту; незаконный сбыт Л.О.В. за 2100 рублей в присутствии Г.Д.А. лицу под псевдонимом «Яблоко» двух свертков из фольги с находящимся в них наркотическим средством из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 2,64 грамма, что является значительным размером, должны были быть квалифицированы органом предварительно следствия, как совершенные: в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Однако орган предварительного следствия квалифицировал действия Л.О.В. как сбыт наркотического средства, в значительном размере, без учёта того, что и субъективная и объективная стороны деяния, предъявленного в вину Л.О.В. были совершены не одним лицом, а двумя лицами.

При наличии таких обстоятельств суд первой инстанции должен был рассмотреть вопрос о возврате уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, либо вынести в отношении Л.О.В. оправдательный приговор в виду отсутствия в предъявленном Л.О.В. обвинении признаков состава преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 УК РФ, т.е. по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, поскольку значительная часть действий по совершению указанного в обвинении деяния была совершена, Г.Д.А. отдельно от       Л.О.В.

Однако указанных действий суд первой инстанции не совершил и вынес в отношении Л.О.В. незаконный и необоснованный обвинительный приговор, чего в силу требований п.1-2 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, п.4 ч.1 ст.220, п.п. 1-2 ст.307, п.5 ч.1 ст. 389.15 УПК РФ делать права — не имел.

2.Существенные нарушения требований ст.297, 303 и 307 УПК РФ, допущенные судом первой инстанции при составлении обвинительного приговора в отношении Л.О.В.  

Согласно требованиям ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно требованиям ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования уголовно-процессуального закона при составлении и постановлении приговора по настоящему уголовному делу были нарушены судом первой инстанции.

Считаю, что обвинительный приговор суда первой инстанции в виду наличия допущенных судом первой инстанции нарушений подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии с п.8 Постановления ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» с учётом положений ст.74 и ч.1.2 ст.144 УПК РФ недопустимо перенесение в приговор показаний, допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения без учета результатов проведённого судебного разбирательства.

Из буквального толкования текста обвинительного приговора в отношении Л.О.В. видно, что: описание преступного деяния полностью совпадает с текстом обвинительного заключения.

Ссылаясь в приговоре на показания свидетеля, данных им на предварительном следствии, а именно показаний свидетеля: лица под псевдонимом «Яблоко» (см. стр.4-5, стр.7-8 О.З., и стр.5-7 приговора), а также показания свидетеля, допрошенного в судебном заседании сотрудника полиции: свидетеля Д.А.В. (стр.8-9 О.З. и стр.3-5 приговора) суд полностью скопировал текст обвинительного заключения в данной части с сохранением стилистики изложения, что также свидетельствует о нарушении судом требований закона при постановлении итогового решения.

Также ссылаясь в приговоре на показания свидетеля, М.А.А. допрошенного в судебном заседании суд скопировал основную часть показаний свидетеля данных им в ходе предварительного следствия, при допросе в качестве свидетеля с сохранением стилистики и ошибок, допущенных при составлении протокола следователем (см. л.д. 160-161 и стр.7-8 приговора), что также свидетельствует о нарушении судом требований закона при постановлении приговора.

Оглашенные судом показания свидетеля: лица под псевдонимом «Яблоко», а также скопированные из текста обвинительного заключения (показания свидетеля Д.А.В.), протокола допроса в качестве свидетеля (М.А.А.) и изложенные в приговоре суда, как якобы данные в ходе судебного заседания, цитируются с употреблением прямой речи, стилистика их изложения, используемая следователем, полностью сохранена судом.

В соответствии со ч.1 ст.303 УПК РФ при ссылке на показания свидетелей, которые по мнению суда подтверждают, те или иные фактические обстоятельства, в приговоре необходимо раскрыть их содержание и изложить существо их показаний.

Указанные требования также были нарушены судом. Так, указывая в приговоре на то, что суд по ходатайству гос. обвинителя, с согласия всех участников процесса, огласил показания свидетелей: Б.Н.В., Н.М.Ю., в связи с их неявкой в судебные заседания, данные ими в ходе предварительного следствия, суд не раскрыл их содержания и не указал, какие именно сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, имеются в каждом из перечисленных доказательств.

Аналогичным образом показания указанных лиц изложены в обвинительном заключении (см. стр.8 О.З.) с одним отличием, что в обвинительном заключении они изложены как: который подтвердил показания данные свидетелем Д.А.В. от 11.06.2018 года, а в приговоре суда они изложены как: который на предварительном следствии дал показания, в целом аналогичные показаниям свидетеля Д.А.В. При этом содержание формулировки суда «в целом» не раскрыта в приговоре.

С учётом положений закона и положений п.8 Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» от 29 ноября 2016 года № 55: судам следует избегать приведения в приговоре изложенных в протоколах процессуальных действий и иных документах сведений в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки.

Эти требования закона судом первой инстанции также были нарушены. Так, указывая, что вина подсудимого Лухмаева О.В. подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, суд в полном объеме приводит текст обвинительного заключения.

Так судом полностью перекопированы с обвинительного заключения: Рапорт об обнаружении признаков преступления от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 10); Акт личного досмотра лица под псевдонимом «Яблоко» от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 15); Акт осмотра и выдачи денежных средств от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 16-20); Акт осмотра и выдачи технических средств от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д.21); Акт добровольной выдачи предметов (средств, веществ и т.п.) от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 23); Справка об исследовании № 128 от 18.04.2018 года (Том № 1 л.д. 30); Акт личного досмотра Л.О.В. от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 33-34); Протокол предъявления для опознания по фотографии от 18.04.2018 года (Том № 1 л.д. 59-62); Справка о результатах химико-токсического исследования № 489 от 27.04.2018 года (Том № 1 л.д. 106); акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения № 25 от 18.04.2018 года (Том № 1 л.д. 106); Акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения № 26 от 18.04.2018 года (Том № 1 л.д. 107); Справка о результатах химико-токсилогического исследования № 409 от 27.04.2018 года (Том № 1 л.д. 109); Заключение эксперта № 146 от 22.05.2018 года (Том № 1 л.д. 118-119); Заключение комиссии экспертов № 1317 от 21.06.2018 года (Том № 1 л.д. 231-232); Заключение комиссии экспертов № 1318 от 21.06.2018 года (Том № 1 л.д. 228-230); Заключение комиссии экспертов № 100/1461/18 от 17.10.2018 года (Том № 2 л.д. 19-25); Заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов № 1025 от 29.10.2018 (Том № 2 л.д. 26-30), при этом большая часть текста не имеет отношения к делу, а аналогичный текст содержится в обвинительном заключении.

Также с обвинительного заключения полностью перекопированы: Протокол осмотра предметов от 08.06.2018 года (Том № 1 120-122); Протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 08.06.2018 года (Том № 1 л.д. 123-127); Протокол осмотра предметов от 08.06.2018 года (Том № 1 л.д. 128-130); Протокол осмотра предметов от 08.06.2018 года (Том № 1 л.д. 133-135); Иные документы (Том № 1 л.д. 140-142, 197); Протокол выемки от 10.06.2018 года (Том № 1 л.д. 144-145); Протокол осмотра предметов от 10.06.2018 года (Том № 1 л.д. 146-148).

При этом в приговоре, как и в обвинительном заключении отсутствуют отдельные ссылки на протоколы признания осмотренных предметов доказательствами, но присутствуют указания на листы дела, где указанные постановления содержатся.

Перечень указанных доказательств полностью скопирован с обвинительного заключения в том же самом порядке с тем же подробным описанием, сохранением стилистики и пунктуационных ошибок. Судом первой инстанции также скопированы выводы по указанным доказательствам (протоколам осмотра предметов), изложенные следователем.

Проделанный анализ содержания обвинительного приговора, вынесенного судом первой инстанции в отношении Л.О.В., свидетельствует о том, сто он является фактической копией текста обвинительного заключения с сохранением тех же самых стилистических оборотов, цитированием вопросов и ответов, приведенных следователем в обвинительном заключении.

3.Существенные нарушения требований ч.2 ст.297, п.1 ст.307, п.3 ст.308 УПК РФ, допущенные при квалификации действий подсудимого Л.О.В. в приговоре. Неправильное применение уголовного закона. Данные нарушения выразились в следующем.

В описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора суд первой инстанции установил, что Л.О.В. совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст.228.1 УК РФ. При этом выводы суда в части описания установленных судом действий и якобы совершенных Л.О.В. являются взаимоисключающими.

Так суд в описательно-мотивировочной части приговора установил: После этого, 17 апреля 2018 года около 19 часов 50 минут, более точное время следствием не установлено, Л.О.В., будучи в состоянии наркотического опьяняя, находясь на кухне квартиры № 16 дома № 28 по улице Кржижановского г.о. Электрогорска Московской области, в ходе проведения сотрудниками ОУР Электрогорского отдела полиции Межмуниципального отдела МВД России «Павлово-Посадский», в присутствии Г.Д.А. незаконно сбыл за 2100 рублей, лицу под псевдонимом «Яблоко» два свертка из фольги с находящимися в них наркотическим средством из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 2,64 грамма, что является значительным размером. Позднее в тот же день, в период времени с 20 часов 00 минут по 20 часов 20 минут, в кабинете № 214 Электрогорского отдела полиции МО МВД РФ «Павлово-Посадский» по адресу: Московская область, г.о. Электрогорск, улица Безымянная, дом № 11, лицо под псевдонимом «Яблоко», добровольно выдало вышеуказанные два свертка из фольги, с наркотическим средством из растения конопля гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 2,64 грамма, что является значительным размером, сотрудникам ОУР Электрогорского отдела полиции Межмуниципального отдела МВД России «Павлово-Посадский, тем самым вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота (стр.2 приговора).

Таким образом, суд в приговоре установил, что: Л.О.В. совершил сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом «Яблоко», и что указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Согласно постановлению Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими, средствами…» суды при рассмотрении уголовных дел связанных с незаконным оборотом наркотических средств должны руководствоваться следующим: В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Таким образом, суд в данной части давая оценку действиям якобы совершенным подсудимым Лухмаевым О.В., квалифицировал их, как оконченные, что является незаконным.

4.Несоответствие выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела установленным судом первой инстанции. Невыполнение судом требований п.2 ст.307 УПК РФ при оценке доказательств стороны защиты и стороны обвинения в приговоре. Данные нарушения выразились в следующем.

Суд установил: Анализируя действия подсудимого, суд пришел к однозначному выводу о том, что все доказательства, положенные в основу приговора, проверены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Исходя из исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, являющихся относимыми, допустимыми, достоверными, и согласующимися между собой, достаточными для вынесения обвинительного приговора, суд считает полностью доказанной вину подсудимого в совершении вмененного ему преступления, поскольку, «Яблоко» позвонил Г.Д.А. с целью приобретения наркотических средств и передал денежные средства для их покупки, тот позвонил подсудимому, передал последнему денежные средства, полученные ранее от Г.Д.А., а подсудимый передал «Яблоку» наркотические средства, т.е., совершил незаконный сбыт наркотических средств (стр.18 абз. 2 приговора).

Выводы суда изложенные в данной части приговора являются непоследовательными, частично взаимоисключающими друг друга, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела установленным судом.

У защиты есть все основания утверждать, что вывод суда о проверке доказательств на предмет их соответствия положениям ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, на предмет относимости, допустимости, достоверности и согласованности, сделан формально, без объективного анализа и оценки.

При этом позиция защиты в данной части основана прежде всего на буквальном анализе: выводов судьи, изложенных в приговоре и доказательств, приведённых судом в их обоснование.

4.1. Выводы суда об обстоятельствах, при которых Г.Д.А. получил денежные средства для покупки наркотических средств являются взаимоисключающими друг друга. Вывод суда о том, что Г.Д.А. после получения денежных средств позвонил Л.О.В. не подтверждается исследованными судом доказательствами. Кроме того, указанные выводы суде не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Суд в данной части установил: «Яблоко» позвонил Г.Д.А. с целью приобретения наркотических средств и передал денежные средства для их покупки, тот позвонил подсудимому, передал последнему денежные средства, полученные ранее от Г.Д.А., …

• Взаимоисключаемость выводов суда в данной части заключается в следующем. Буквальное толкование обстоятельств, установленных в данной части судом указывает на то, что: Денежные средства, которые по версии обвинения Г.Д.А. якобы передал подсудимому, были получены Г.Д.А. не от «Яблока», а от самого Г.Д.А: «, тот (Г.Д.А.) позвонил подсудимому, передал последнему денежные средства, полученные ранее от Г.Д.А., …» (стр.18. абз.2 приговора).

• Вывод суда, о том, что лицо под псевдонимом «Яблоко» позвонил Г.Д.А. с целью приобретения наркотических средств, ничем объективно не подтверждён: В данной части суд установил, что лицо под псевдонимом «Яблоко», после выполнения всех мероприятий с сотрудниками полиции со своего телефона, абонентский номер 8-929-617-00-23, которым пользуется только оно, позвонило Г.Д.А. на его абонентский номер 8-929-990-50-55, которым он постоянно пользовался и стал договариваться о приобретении трех условных грамм наркотического средства (стр.6 приговора).

Между тем показания свидетеля «Яблоко» о том, что номер 8-929-990-50-55 принадлежит Г.Д.А., ничем кроме показаний самого свидетеля, объективно и достоверно не подтверждается.

В распечатке телефонных сообщений, с телефонного номера 8-929-617-00-23, которую по версии принятой судом свидетель «Яблоко» передал следствию (т.1 л.д. 140-142), нет указания на то, что: во-первых, на кого именно, зарегистрирован абонентский номер 8-929-617-00-23, во-вторых, там нет указания на то, что абонентский номер 8-929-990-50-55 принадлежит гражданину Г.Д.А.

Кроме того, и об этом защитой было указано выше (см. п.1.4 жалобы защиты), в обвинении, предъявленном Л.О.В. не вменяются обстоятельства, при которых, лицо под псевдонимом «Яблоко» с абонентского номера 8-929-617-00-23 позвонило Г.Д.А. на абонентский номер 8-929-990-50-55, в обвинении речь идёт только о договоренности по средствам связи, а это не одно и тоже.

• Вывод суда, о том, что Г.Д.А. после получения от «Яблока» денежных средств, для покупки наркотических средств, позвонил Л.О.В. ничем не подтверждается: Указанные обстоятельства, а именно факт того, что Гудков Д.А. после получения денежных средств от лица под псевдонимом «Яблоко» позвонил Л.О.В. в вину Л.О.В. не вменяется (см. т.2 стр.2 абз.3 О.З.) и в деянии, установленном в описательно-мотивировочной части приговора, также установлен не был (см. т.2 стр.2 абз.1 приговора).

При наличии таких противоречий, а также наличия обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела судом, суд не стал устранять их в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, и в нарушение требований ст.15 и 252 УПК РФ вышел за рамки предъявленного обвинения, установив новые обстоятельства, которые ранее не были предъявлены в вину подсудимому, нарушив таким образом, право Л.О.В. на защиту от необоснованного обвинения, чего в силу требований ст.15, 252 УПК РФ, а также требований Постановления ВС РФ «О судебном приговоре» делать права не имел.

4.2.Выводы суда о том, что: исследованные и проверенные в судебном заседании доказательства являются, «достоверными», не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и сделаны в нарушение требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Согласно требованиям, ст.87 УПК РФ: проверка доказательств производится судом, путём сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установлением их источников.

Согласно требованиям, ч.1 ст.88 УПК РФ: каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его достоверности. 

Выводы суда о проверке судом доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, на предмет их достоверности, не подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, и сделаны в нарушение требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ, а именно.

• Суд установил, что такие результаты оперативно-розыскной деятельности, как: Акт личного досмотра лица под псевдонимом «Яблоко» от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 15); Акт осмотра и выдачи денежных средств от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 16-20); Акт осмотра и выдачи технических средств от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д.21); Акт добровольной выдачи предметов (средств, веществ и т.п.) от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 23); — это доказательства допустимые, потому что они проверены судом на предмет их допустимости.

По смыслу требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ вопрос о достоверности доказательств, а именно того, что проверенные судом доказательство не только существует как таковое (в нашем случае в виде актов ОРМ), но и события, которые в них отражены действительно

имели место быть, выясняется посредством установления источников, получения этих доказательств, а также очевидцев, т.е. людей, которые принимали непосредственное участие в получении того или иного доказательства (оперативные сотрудники, лица участвующие в ОРМ, понятые).

Согласно постановлению о предоставлении результатов ОРД следователю, вынесенному Зам. Нач. МО МВД России «Павлово-Посадский» начальника полиции Р.В. Ш. от 18.04.2019 года (т.1 л.д. 5-6), в распоряжение следствия были предоставлены объяснения граждан В.Е.Л. и Ч.П.В. на 2-х листах.

Согласно результатам ОРД, граждане В.Е.Л. и Ч.П.В. участвовали в качестве понятых при проведении следующих ОРМ: Акт личного досмотра лица под псевдонимом «Яблоко» от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 15); Акт осмотра и выдачи денежных средств от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 16-20); Акт осмотра и выдачи технических средств от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д.21); Акт добровольной выдачи предметов (средств, веществ и т.п.) от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 23).

Между тем, оценка показаний, понятых В.Е.С. и Ч.П.В., как лиц, которые будучи не заинтересованными в исходе дела людьми, могли бы свидетельствовать о том, что указанные выше ОРМ: во-первых, действительно имели место быть, во-вторых, проводились в их присутствии и с их участием, в-третьих, они проводились с соблюдением всех требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в приговоре суда – отсутствует.

Показания понятых В.Е.С. и Ч.П.В. не фигурируют и в протоколе судебного заседания, по одной простой причине: они не были предметом исследования в ходе судебного разбирательства, и ходатайств об их исследовании сторонами не заявлялось.

Показания понятых В.Е.С. и Ч.П.В. не фигурируют в обвинительном заключении ни как доказательства стороны обвинения, ни как доказательства стороны защиты.

В этой части возникает вопрос: Как суд мог установить достоверность указанных выше результатов ОРД если не заинтересованные в исходе дала очевидцы тех событий, понятые В.Е.С. и Ч.П.В. судом допрошены, не были их показания судом не исследовались, и какая-либо оценка судом им не давалась?

Таким образом, вывод суда о достоверности указанных в данной части результатов ОРД, является незаконным, необоснованным и не подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

• Суд установил, что такой результат оперативно-розыскной деятельности, как: Акт личного досмотра Л.О.В. от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 33-34) — это доказательство допустимое, потому что оно проверено судом на предмет его допустимости и достоверности.

Однако детальный анализ указанного судом доказательства, показывает, что данный результат ОРД, так же, как и в предыдущем случае судом на предмет его допустимости, и достоверности не проверялся, а законность его получения вызывает очень большие сомнения.

Так согласно Акту личного досмотра Л.О.В. от 17.04.2018 года (Том № 1 л.д. 33-34), следует, что в качестве понятых на данное ОРМ были привлечены граждане: Ю.В.С. и Ю.М.А. (оба жители г.о. Электрогорск).

Согласно всё тому же постановлению о предоставлении результатов ОРД следователю, вынесенному Зам. Нач. МО МВД России «Павлово-Посадский» начальника полиции Р.В. Ш. от 18.04.2019 года (т.1 л.д. 5-6), акт личного досмотра Л.О.В. от 17.04.2018 года был передан следствию.

Однако из этого же постановления следует, что с понятых участвовавших в личном досмотре Л.О.В. граждан Ю.В.С. и Ю.М.А. лицом проводившим данное ОРМ (свидетель М.А.А.), каких-либо объяснений – не отбиралось (в материалах уголовного дела их то же нет).

Указанные граждане также не были допрошены органом предварительного следствия, соответственно указание на показания данных граждан как свидетелей обвинения, не только в обвинительном заключении, но и в материалах уголовного дела – отсутствуют.

В этой части возникает вопрос: Как суд при наличии таких обстоятельств мог установить достоверность результата ОРМ (акт личного досмотра Л.О.В.), если требования ст. ст. 87 и 88 УПК РФ даже следователем не выяснялись. При наличии таких обстоятельств у защиты есть все основания говорить о том, что суд в приговоре сослался на доказательство, допустимость и законность которого вызывают большие сомнения.

• Суд установил, что такое доказательство обвинения, как: Протокол предъявления для опознания по фотографии от 18.04.2018 года (Том № 1 л.д. 59-62) — это доказательство допустимое, потому что оно проверено судом на предмет его допустимости.

Указанное доказательство, как и в предыдущих двух случаях, не только не проверялось судом на предмет допустимости и достоверности, но и было получено органом предварительного следствия с нарушением требований ст.193 УПК РФ, а именно.

Из протокола указанного следственного действия, следует, что для участия в нём, по мимо свидетеля, лица под псевдонимом «Яблоко» были привлечены следователем О.С.А. ещё двое понятых, граждане: Е.Д.Г. (житель г.о. Павловский Посад) и К.Э.С. (житель г. Шатура).

Как и в предыдущем случае, указанные граждане Ерохин Д.Г. и Карапетян Э.С., ни следователем Орловым С.А. ни принявшим после него дело следователем Антоновым Е.П. в качестве свидетелей по делу не допрашивались (данные об этом отсутствуют в материалах уголовного дела), таким образом, вопрос участия указанных граждан в данном следственном действии обоснованно вызывает сомнения.

Указанные граждане на данном следственном действии об уголовной ответственности не предупреждались, поэтому проверить вопрос о достоверности их участия можно было только посредством проведения их допроса в качестве свидетелей, однако этого сделано не было.

Обоснованные сомнения в законности и достоверности данного доказательства вызывают и другие обстоятельства.

Согласно требованиям, п.5 ст.193 УПК РФ фотографии других лиц, предъявляемые одновременно с фотографией опознаваемого лица, должны быть внешне схожи с опознаваемым лицом.

Сравнительный анализ фотографии Л.О.В. показывает, что изображения других лиц, представленных на опознание лицу под псевдонимом «Яблоко», существенно отличаются от изображения Л.О.В. по двум показателям: по возрасту (выглядят значительно старше Л.О.В.), и по внешнему виду (отсутствие волосяного покрова на голове).

Согласно требованиям, п.5 ст.193 УПК РФ опознание по фотографии может быть проведено, при невозможности предъявления лица.

Из материалов уголовного дела, а именно: Акта личного досмотра Л.О.В. от 17.04.2018 года (т.1 л.д. 33-34) следует, что Л.О.В. уже как сутки был задержан и находился в МО ОВД Павлово-Посадский.

Таким образом, у следователя был подозреваемый, и следователю (О.С.А) ничего не мешало провести опознание с непосредственным участием Л.О.В. даже в условиях, исключающих визуальное наблюдение.

Однако этого сделано не было. Причины, по которым свидетель под псевдонимом «Яблоко» опознавал по фотографии, а не самого Л.О.В. как этого требуют положения ч.5 ст.193 УПК РФ судом, как это следует из протокола судебного заседания не выяснялись. Данному нарушению судом как это следует из приговора суда, оценки не давалось.

Тем не менее наличие указанных обстоятельств (нарушений) как по отдельности, так и в своей совокупности, не помешало суду сделать вывод о том, что данное доказательство, как и предыдущие указанные в данной части, являются относимыми, допустимыми, достоверными. Что согласно действующего уголовно-процессуального закона не может быть допустимым.

4.3. Выводы суда о том, что: исследованные и проверенные в судебном заседании доказательства, а именно показания свидетеля: лица под псевдонимом «Яблоко», данные им в ходе судебного разбирательства, и на стадии предварительного следствия (оглашены судом) «согласуются между собой», не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При наличии противоречивых показаний свидетеля, суд не мотивировал в приговоре, какие показания свидетеля приняты в качестве доказательств, а какие показания свидетеля были отвергнуты судом.

Сравнительный анализ показаний свидетеля под псевдонимом «Яблоко» данных им на стадиях ОРМ и предварительного следствия, существенным образом отличаются от показаний данных свидетелем в ходе судебного разбирательства и при ответах на вопросы участников уголовного процесса, так.

И в ходе ОРМ (давая объяснения) и в ходе предварительного следствия (допрошенным в качестве свидетеля) суть показаний лица под псевдонимом яблока последовательно сводилась к следующему: 17.04.2017 года, около 16.00 оно добровольно приняло участие при проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Г.Д.А.; ему были выданы денежные средства в размере 2100 рублей; после чего оно по телефону договорилось с Г.Д.А. о приобретении около трех условных граммов наркотического средства гашиша, договорилось о встрече; в течении 1 часа 50 минут ему на мобильный позвонил Г.Д.А. и спросил будит ли он приобретать гашиш; оно дало согласие и тогда Г.Д.А. сказал ему приехать к нему; после оно в сопровождении сотрудников выдвинулось по указанному адресу и встретилось сначала с Г.Д.А. а потом подошедшим Олегом., который взяв деньги от Г.Д.А., ушёл примерно на двадцать минут, а после они все вместе пошил домой к Г.Д.А. и там на кухне, Олег на кухне квартиры передал ему два свертка с наркотическим средством гашиш; после чего оно в Электрогорском МО МВД в присутствии понятых выдало два свертка с веществом темно-коричневого цвета, ранее приобретенного у мужчины по имени Олег (т.1 л.д. 24-25 объяснение, т.1 л.д. 57-58 протокол допроса в качестве свидетеля, т.1 л.д. 59-61 протокол опознания Л.О.В.).

Будучи допрошенным судом, данный свидетель, дал иные показания, существенно отличающиеся от ранее данных и указанных выше, так: Для участия в ОРМ «Проверочная закупка» ему выдали 1200 рублей (ранее говорил о 2100); с сотрудниками полиции проследовали на место где должен был встретиться с Г.Д.А. (ранее говорил, что выезду на место предшествовали звонок Г.Д.А., ожидание ответа Г.Д.А. около 1 часа 50 минут); в квартире Л.О.В. передал Г.Д.А. наркотическое средство. Часть наркотического вещества они передали мне, а часть оставили себе. Л.О.В. все передавал через Г.Д.А. (ранее говорил, что наркотическое средство ему передал Л.О.В. а не Г.Д.А.) (т.2 л.д.125 протокол С.З.).

В связи с противоречиями показания свидетеля, были оглашены судом по ходатайству государственного обвинителя (т.2 л.д. 121 протокол С.З.).

После оглашения ни прокурором ни председательствующим судей вопросов о сути противоречий не задавалось. В этой части председательствующим был задан один вопрос: Вы подтверждаете свои показания? Ответ: Да (т.2 л.д. 121 протокол С.З.).

По смыслу требований п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание мотивов, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанное требование закона при составлении приговора судом выполнено не было. Так давая оценку показаниям свидетеля, лица под псевдонимом «Яблоко» суд в приговоре указал только на то, что: После оглашения показаний свидетель «Яблоко» пояснил, что поддерживает их полностью (т.2 стр.7 приговора).

Однако из протокола судебного заседания (т.2 л.д. 121) следует, что свидетель «Яблоко» после оглашения его показаний в суде, и ответах на вопросы, частично не подтвердил свои ранее данные и оглашенные судом показания, а именно. Свидетель «Яблоко» отвечая на вопросы гос. обвинителя, суда и защиты пояснил, что: Л.О.В. передал наркотическое средство Г.Д.А., Г.Д.А. часть взял себе, а остальное отдал мне (т.2 л.д.121 протокол С.З.). Свидетель «Яблоко» отвечая на вопрос гос. обвинителя: Вы опознавали Л.О.В.? Ответил: Да. Пояснив при этом, что это тот человек, который передавал наркотическое средство Г.Д.А. (т.2 л.д. 121 протокол С.З.).

Таким образом, обозначенные в данной части противоречия в показаниях свидетеля «Яблоко» в том числе и о том, кто кому передавал наркотическое средство, Л.О.В. или Г.Д.А., осталось неразрешенным в приговоре суда. Кроме того, ответ на вопрос об опознании Л.О.В. свидетеля «Яблоко» содержит другое существенное противоречие: «Яблоко» опознавал Л.О.В. как лицо, или по фото? Из буквального толкования ответа свидетеля «Яблоко» следует, что оно опознавало Л.О.В. как лицо. Суд данное существенное противоречие в приговоре оставил без оценки.

Согласно положениям ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленного судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного Л.О.В., на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Согласно действующего уголовно-процессуального закона, допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению права стороны защиты на справедливое судебное разбирательство, приговор подлежит отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, со стадии предварительного слушания.

На основании изложенного и в соответствии со ст.389.20 УПК РФ ПРОШУ:

Приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от 23 мая 2019 года в отношении Л.О.В………1969 г.р. о признании его виновным в совершении преступления предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ с назначением наказания в виде восьми лет лишения свободы, без штрафа без ограничения свободы – отменить, и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию.

Приложение: Ордер адвоката Лопина Д.А. от 03 июня 2019 года на ведение дела в суде апелляционной инстанции в Московском областном суде.

Копия апелляционной жалобы по числу лиц, участвующих в деле – 3 экземпляра.

Адвокат: ___________Лопин Д.А.

Проблема

Решение

Результат